Hat der Werkunternehmer die Bauarbeiten fehlerhaft ausgeführt, kann der Bauherr nach erfolgloser/abgelehnter Nachbesserung Schadensersatz fordern. Eine übliche Verfahrensweise ist es dabei, die Kosten für die Behebung der Mängel zunächst in einem selbstständigen Beweisverfahren feststellen zu lassen. Entgegen häufig vorzufindender Ansicht ist der Bauherr dadurch nicht automatisch verpflichtet, den Schadensersatzbetrag auch für die Sanierung tatsächlich aufzuwenden. Der Auftraggeber kann nämlich nach Belieben darüber entscheiden, ob er den Schaden tatsächlich beheben lässt oder nicht.

Das OLG Hamm hat in der Entscheidung vom 08.03.2012 festgehalten, dass Umsatzsteuer erst dann gefordert werden kann, wenn die Sanierungsarbeiten tatsächlich ausgeführt wurden und folgt damit der neueren Rechtsprechung des BGH. Die Entscheidung leuchtet auch ein, denn mangels tatsächlicher Beauftragung eines Drittunternehmers mit einer Sanierung ist die Umsatzsteuer noch nicht konkret geschuldet, der Bauherr kann durch den Schaden nicht bessergestellt werden, als wenn kein Schadensereignis eingetreten wäre.

Trotzdem hat der Bauherr an dieser Stelle Acht zu geben. Wird nämlich die Sanierung zeitlich nach dem selbstständigen Beweisverfahren/Klageverfahren durchgeführt, und zunächst keine Mehrwertsteuer geltend gemacht, muss bezüglich der Umsatzsteuer unter Umständen nochmals die Rechtsverfolgung begonnen werden. Gerade bei größeren Schadenspositionen kann hier ein erheblicher Verlust eintreten, wenn der ursprüngliche Werkunternehmer in der Zwischenzeit nicht mehr zahlungsfähig sein sollte. Es gilt dann zu überlegen, ob nicht von Anfang an eine Klage des Bauherren gegen den Werkunternehmer auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Mängelbeseitigung nach § 637 III BGB sinnvoller ist. Dies ist von Fall zu Fall verschieden.

Rechtsanwalt Falk Ostmann
(Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht)

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